Spam - uanmodet markedsføring via e-mail
Markedsføringsloven kender ikke til elegante ord som "direct marketing", men de regler der regulerer direct marketing, findes først og fremmest i markedsføringslovens § 6. Bestemmelsens stk. 1-2 regulerer elektronisk markedsføring, mens stk. 3-7 regulerer direct mails breve.
Elektronisk markedsføring
Ifølge markedsføringslovens § 6, stk. 1, må en erhvervsdrivende ikke rette henvendelse til nogen via e-mail, sms, mms, fax mv. med henblik på afsætning af varer og tjenesteydelser mv., medmindre der foreligger et gyldigt samtykke, eller der er tale om visse eksisterende kundeforhold. Denne hovedregel blev indført pr. 1. juli 2000 og har gennem årene givet anledning til en del fortolkningstvivl, men kerneområdet ligger efterhånden nogenlunde fast:
At erhvervsdrivende ikke må rette henvendelse til "nogen" skal forstås på den måde, at der er tale om et totalforbud, uanset hvem modtageren er. Der sondres med andre ord ikke i denne henseende mellem B-t-B og B-t-C markedsføring.
At forbuddet alene angår henvendelser med henblik på "afsætning" betyder naturligvis, at erhvervsdrivendes konkrete tilbud er omfattet, men også imagemarkedsføring og indirekte afsætningsfremmende henvendelser er omfattet af forbuddet. Dette kan eksempelvis være erhvervsdrivendes nyhedsbreve, mulighed for at deltage i spil og konkurrencer osv. Det eneste, der med sikkerhed ikke er omfattet af forbuddet, er henvendelser vedrørende køb, eksempelvis af antikviteter, dødsboer eller affald.
At lovlig elektronisk direct marketing forudsætter et gyldigt samtykke vil sige, at modtageren klart og utvetydigt skal have sagt ja tak til at modtage den elektroniske henvendelse. Dette har som konsekvens, at såkaldt negativ aftaleindgåelse, hvor man går ud fra, at der siges ja tak, hvis der ikke er reageret inden et antal dage eller uger, ikke er godt nok. Det betyder også, at et samtykke ikke blot kan være en del af nogle med småt skrevne - og typisk vanskeligt forståelige - standardbetingelser.
Desuden skal et samtykke indeholde en vareartsangivelse, hvorfor det ikke er tilstrækkeligt specifikt blot at skrive "vores sortiment" eller "spændende nyheder". Et gyldigt samtykke kan derimod eksempelvis formuleres således: "Ja tak, jeg vil gerne fra [virksomhedens navn] modtage markedsføring via e-mail og sms vedrørende [indlånskonti/stuemøbler/børnetøj].
Der stilles ikke krav om, at et samtykke skal være underskrevet eller foreligge skriftligt. Det er imidlertid den erhvervsdrivende, der har bevisbyrden for, at der foreligger et gyldigt samtykke, og det er derfor anbefalingen, at den erhvervsdrivende sikrer sig, at samtykket foreligger skriftligt/elektronisk fra afgiveren, eller følges op af den erhvervsdrivende med en bekræftelse.
Den tidsmæssige udstrækning af et samtykke afhænger af samtykkets formulering, og der er ikke noget til hinder for, at et samtykke udfærdiges tidsubegrænset. En formulering som »jeg ønsker fremover pr. e-mail at få tilsendt markedsføring om [produktartsangivelse]« er således et samtykke, der er gældende, indtil det tilbagekaldes.
Den, der har meddelt et samtykke, kan tilbagekalde dette når som helst og på en hvilken som helst måde. Den erhvervsdrivende kan ikke kræve, at tilbagekaldelse kun kan ske efter en bestemt periode eller med et vist varsel, eller at tilbagekaldelse skal ske under iagttagelse af en særlig fremgangsmåde. Den erhvervsdrivende har dog adgang til at sikre sig identiteten på den, der tilbagekalder et samtykke, således at udenforståendes uretmæssige forsøg på chikanøse frameldelser kan undgås.
Samtykkekravet gælder ikke for visse eksisterende kundeforhold, idet vi i 2003 fik en ændring til markedsføringslovens § 6, stk. 2, der giver den erhvervsdrivende mulighed for at sende markedsføringsmateriale via elektronisk post (bemærk at denne undtagelse ikke gælder fax) til sine kunder, såfremt følgende betingelser er opfyldt:
- Kunden skal selv have oplyst sin elektroniske postadresse til den erhvervsdrivende i forbindelse med et salg af en vare eller tjenesteydelse. Dette kan f.eks. være sket i forbindelse med køb af en vare på internettet eller i den erhvervsdrivendes forretning.
- Kunden skal samtidig med afgivelsen af sin elektroniske adresse klart og utvetydigt oplyses om, at adressen kan blive benyttet til fremsendelse af markedsføringsmateriale, og at kunden har adgang til at frabede sig dette. Kundens mulighed for at frabede sig elektronisk fremsendelse af markedsføringsmateriale skal desuden klart fremgå af alle den erhvervsdrivendes efterfølgende henvendelser, og frameldelse skal være let og gebyrfri.
- Undtagelsen giver alene den erhvervsdrivende adgang til at sende markedsføringsmateriale vedrørende egne produkter eller tjenesteydelser, og kun vedrørende produkter og tjenesteydelser tilsvarende dem, kunden købte i forbindelse med afgivelsen af sin elektroniske adresse. Det er ikke helt klart, hvad der skal forstås ved "tilsvarende" produkter og tjenesteydelser, men der skal som minimum være tale om produkter mv. inden for samme produktgruppe som de solgte produkter. Har en kunde eksempelvis købt et par bukser, kan den erhvervsdrivende fremover sende e-mails med tilbud om køb af andet tøj - men ikke f.eks. en kuffert - hos den erhvervsdrivende.
Direct mails-breve
Efter markedsføringslovens § 6, stk. 3 må erhvervsdrivende ikke sende direct mails breve, hvis modtageren er en fysisk person - i praksis forbrugere - og han/hun har frabedt sig direct marketing-henvendelser over for den erhvervsdrivende eller er opført på den såkaldte Robinson-liste. Modsat elektronisk markedsføring er det således ikke ved breve et krav, at der foreligger et samtykke ("opt in"-model); det er tilstrækkeligt, at personen ikke har frabedt sig henvendelserne ("opt out"-model).
Systemet med Robinsonlisten er nærmere indrettet således, at en fysisk person via folkeregisteret hos sin bopælskommune kan anmode om at få registreret i CPR, at den pågældende ikke ønsker at modtage direct marketing henvendelser. På baggrund af sådanne henvendelser udarbejder Indenrigsministeriets CPR-kontor hvert kvartal en fortegnelse over de registrerede personer - for tiden over ¾ mio. personer! - og den erhvervsdrivende skal herefter sikre sig, at personer på Robinson-listen ikke modtager direct marketing henvendelser fra den erhvervsdrivende.
Når den erhvervsdrivende første gang retter henvendelse til en bestemt fysisk person, skal den erhvervsdrivende dels oplyse personen klart og tydeligt om hans/hendes ret til at frabede sig direct marketing henvendelser fra den erhvervsdrivende, dels give personen en nem adgang til at frabede sig sådanne henvendelser. Dette kan f.eks. ske ved at vedlægge brevet en (ufrankeret) kupon.
Konsekvenser, geografi og udlandet
Det er Forbrugerombudsmanden, der fører tilsyn med overholdelsen af markedsføringslovens § 6, og bestemmelsen er bødestrafsanktioneret. Det er en nogenlunde fast tommelfingerregel, at en ulovlig e-mail/sms/fax vil koste cirka kr. 100 pr. stk., dog således at bødetaxameteret starter ved kr. 10.000. Bødestørrelsen afhænger dog også af omstændighederne, f.eks. om der er tale om en lille undskyldelig førstegangs-forseelse, eller om der er tale om en grov og omfattende overtrædelse, om der er tale om henvendelser til børn og unge i strid med reglerne, om den erhvervsdrivende er "fast kunde i butikken", osv. Der foreligger endnu ikke retspraksis omkring bødeniveauet i forbindelse med udsendelse af breve uden først at checke Robinson-listen, men antallet af udsendte breve, markedsføringsomkostningerne, den forventede indtjening mv. vil være forhold, der påvirker bødestørrelsen.
Det geografiske område for den danske markedsføringslovs § 6 ligger ikke helt fast, men som udgangspunkt gælder bestemmelsen for e-mails mv., der har virkning her i landet ("virkningsprincippet"). Det såkaldte "afsenderlandsprincip" der kendes fra f.eks. e-handelsreglerne og reglerne om TV-reklame er således ikke anvendeligt. Det afgørende for § 6's anvendelse er således ikke, hvor den erhvervsdrivende er etableret eller har placeret sin server og øvrig teknologi, men om den erhvervsdrivendes forsendelser rammer det danske marked.
Reglen i den danske markedsføringslovs § 6 er baseret på EU-direktiver, og et langt stykke hen ad vejen kan man derfor gå ud fra, at der gælder nogenlunde tilsvarende regler i de andre EU-lande samt lande, der vælger at følge EU-reglerne. De væsentligste EU-direktiver er imidlertid minimumsdirektiver, hvilket indebærer, at den enkelte EU-medlemsstat kan have valgt at indføre strengere regler - en mulighed som Danmark i visse henseender har valgt at benytte sig af.